司法試験・予備試験実践論証

【目次】刑訴1捜査

⑴捜査法の基本枠組み ⑵捜査の端緒 ⑶逮捕・勾留 ⑷証拠収集 ⑸被疑者の防御 ⑹起訴後の捜査 ⑴捜査法の基本枠組み shihouyobi.hatenablog.com shihouyobi.hatenablog.com ⑵捜査の端緒 shihouyobi.hatenablog.com ⑶逮捕・勾留 shihouyobi.hatenablog.com shihouyobi.hatenablog.com ⑷証拠収集 shihouyobi.hatenablog.com shihouyobi.hatenablog.com shihouyobi.hatenablog.com ⑸被疑者の防御 shihou…

2019/08/30 00:21

【論証】会社法3株式⑵株主名簿

株式の譲渡（その他の場合にも以下の規定の適用があるかは後述します。）は、株主名簿の名義書換をしなければ株式会社に（非株券発行会社では、会社以外の第三者にも）対抗できません（130条1項2項）。 株主名簿の効力として、 ①資格授与的効力（株主として株主名簿に記載された者は、権利行使のたびに自らの実質的権利を証明することなく、株主としての権利行使をすることができる） ②免責的効力（会社は、株主名簿に株主として記載された者に権利行使をさせれば、その者が実際は無権利者であったとしても、会社に悪意・重過失がない限り免責される（手形法40条3項類推適用）（非株券発行会社においては生じないとする見解が有力で…

2019/08/30 00:09

【論証】会社法2設立

設立において論文で出題可能性が高いのは、出資の履行の仮装についての論点と設立中の発起人の行為の効果が成立後の会社に帰属するか否かという論点でしょう。 設立に関する責任（任務懈怠責任（53条1項）、出資の履行の仮装の場合の責任（52条の2第1項、102条の2第1項）、不足額填補責任（52条1項）、対第三者責任（53条2項）、疑似発起人責任（103条4項））も書くことがあり、重要ですが、これは条文を引いて責任を負うことを明示すれば足りることが多く、設立に特有の論点を展開する必要がある場合はあまりありません。 出資の履行の仮装 設立中の発起人の行為 設立中の会社 会社の設立自体に必要な行為 設立のた…

2019/08/28 18:53

【論証】会社法1総則

会社法総則は学習がおろそかになりやすい分野だと思いますが、出題の可能性はないとはいえないので、ポイントだけ抑えておくとよいと思います。 ここでは、重要と考えられる法人格否認の法理、名板貸責任、表見支配人、事業譲渡における譲受会社の責任（商号続用責任）について検討します。 法人格否認の法理 名板貸責任 表見支配人 商号続用責任 法人格否認の法理 法人格否認の法理とは、法人格が法律の適用を回避するために濫用されり、あるいは法人格が全くの形骸に過ぎない場合に、具体的な事例において、会社がその構成員またはほかの会社と独立した法人格を有することを否定する法理です。*1 【論証：法人格否認の法理】 法人格…

2019/08/23 14:57

【論証】刑訴1捜査⑹起訴後の捜査

起訴された後には、起訴以前のような捜査が許されなくなることがあり得ます。 起訴後の捜査 被告人の取調べ 起訴後の捜査 【論証：起訴後の捜査】 捜査は第一次的には起訴・不起訴の決定を目的とするが、捜査の目的には公判の準備も含まれるから、起訴後においてもこの目的達成のため必要に応じて捜査を行うことは許され得る。もっとも、起訴後には、①公判中心主義の要請と②被告人の当事者としての地位にかんがみ、起訴前とは異なる配慮が必要となる。すなわち、①から、事案の真相解明は原則として裁判所の下でなされるべきである。また、②から、被告人には手続の主体的当事者としての地位が尊重されるべきである。 第一回公判期日前に…

2019/08/19 14:08

【論証】刑訴1捜査⑸被疑者の防御

この分野において論文で出題可能性が高いのは接見交通権だと考えられます。ここでは、秘密交通権、面会接見、接見指定について検討します。 秘密交通権 面会接見 接見指定 要件該当性 「捜査の必要があるとき」 「公訴の提起前に限り」 指定内容 秘密交通権 39条1項は、被疑者に弁護人等と立会人なく接見することを認めています（秘密交通権）。したがって、検察官等が接見に立ち会った場合には原則として違法となります（例外的に後述の面会接見においては立会いが許されます。）。問題となるのは、検察官等が立会いこそしなかったものの、取調べで被疑者に対して接見内容を聴取することが許されるか否かです。 【論証：秘密交通権…

2019/08/18 16:29

【論証】刑訴1捜査⑷証拠収集Ⅲ

ここでは、前回までに扱えなかった、領置及び取調べについて検討します。 領置 取調べ 身体拘束中でない被疑者の取調べ 身体拘束中の被疑者の取調べ 領置 捜査機関は、「被疑者その他の者が遺留した物」、所有者等が「任意に提出した物」を無令状で領置することができます（221条）。領置は無令状で行うことができますが、一旦領置した場合、捜査機関は返還を拒める、すなわち占有の保持には強制力を伴うため、強制処分であると理解されます。 「任意に提出した物」の領置については問題となることが少ないですが、問題となるのは「遺留した物」該当性です。 【論証：領置 「遺留した物」】 領置に令状が不要であるのは、占有の取得…

2019/08/15 16:11

【論証】刑訴1捜査⑷証拠収集Ⅱ

前回の記事では、令状に基づく捜査について検討しました。刑訴法は、令状がない場合であっても、「逮捕する場合」には、捜索・差押えを行うことができると定めています（220条）。 そこで、今回は、この逮捕に伴う無令状捜索・差押えについて検討していこうと思います。 逮捕に伴う無令状捜索・差押えの適法性が問題となる場合、展開することが考えられるのは「逮捕する場合」・「逮捕の現場」という文言の解釈（時間的・空間的範囲）、物的範囲、第三者の身体の捜索、連行の可否等の論点です。これらの論点の前提として、逮捕に伴う無令状捜索・差押えが許容される理論的根拠が極めて重要になります。 理論的根拠 時間的範囲（「逮捕する…

2019/08/15 14:23

【論証】刑訴1捜査⑷証拠収集Ⅰ

犯罪捜査のために証拠を収集する手段として、刑訴法は「差押え」「捜索」「検証」（218条～220条）「領置」（221条）「鑑定」（223条以下）「取調べ」（198条、223条）等を定めています。 ここでは、令状によって行われる捜索・差押え（検証）についてみていきます。 令状によって行われる捜索・差押えの適法要件は「正当な理由」（憲法35条1項）によって発せられた有効な令状の効力が及んでいること、手続が遵守されていることです。 「有効な」令状といえるためには、「正当な理由」が認められる必要があります。「正当な理由」とは、対象物が関連性（特定の犯罪との一定の結びつき）を有する蓋然性及び差押えの必要性…

2019/08/12 15:25

【論証】刑訴1捜査⑶逮捕・勾留Ⅱ

ここでは、逮捕・勾留にかかわる問題として、逮捕前置主義（違法逮捕後の勾留請求も含む）、事件単位の原則、一罪一逮捕一勾留の原則（再逮捕・再勾留も含む）、別件逮捕・勾留について検討します。 逮捕前置主義 違法逮捕後の勾留請求 事件単位の原則 一罪一逮捕一勾留の原則 重複逮捕禁止の原則 再逮捕・再勾留禁止の原則 別件逮捕・勾留 逮捕前置主義 刑訴法は、「被疑者の」勾留請求時にすでに逮捕がなされていることを前提としています（207条1項、この条文は読み方が難しいですが、「前三条の規定」である204条～206条が逮捕後の勾留請求を規定しており、被疑者についてそれ以外勾留の規定がないことから、被疑者勾留は…

2019/08/09 18:59

【論証】刑訴1捜査⑶逮捕・勾留Ⅰ

被疑者の逃亡や罪証隠滅を防止しつつ捜査を遂行するための手段として、法は逮捕及び勾留を定めています。今回は逮捕・勾留の要件を中心に検討します。 逮捕 通常逮捕 現行犯逮捕 現行犯逮捕 準現行犯逮捕 緊急逮捕 勾留 逮捕 逮捕は、被疑者を比較的短時間拘束する強制処分です。狭義には被疑者の身体拘束から警察署等に引致するまでを指しますが、被疑者を引致した後さらに一定期間拘束を継続すること（留置）も含めて逮捕ということも多いです。 刑訴法は逮捕の種類として原則形態である通常逮捕、例外として現行犯逮捕（準現行犯逮捕）、緊急逮捕を定めています。 通常逮捕 通常逮捕の要件は①逮捕の理由と②逮捕の必要性です。 …

2019/08/08 23:11